Visor de obras.

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¿Cuál es la función de la lógica en el derecho? Ésta es una pregunta muy general y amerita especificar con mayor exactitud su significado.

Antes de Kelsen no se distinguía con pulcritud entre la ciencia del derecho o jurisprudencia y el derecho mismo, que es el objeto de estudio de esa ciencia. Ni siquiera Kelsen, en el inicio y continuación de su labor teórica en el ámbito de la ciencia jurídica en idioma alemán, logró hacer esa distinción comprensiva. A partir de su labor en Estados Unidos este problema se convierte en objeto de sus preocupaciones teóricas y es claro que hizo aportaciones fundamentales en esta materia. Con la distinción entre los conceptos de «norma jurídica» y «proposición jurídica» o «regla de derecho», correlativa a la distinción entre derecho positivo y ciencia del derecho, es que surge la preocupación central sobre cuál es la función que la lógica desempeña en el derecho. Por lo tanto, la pregunta con la que inicié esta conferencia se complica y adquiere matices inusitados con las distinciones acabadas de enunciar. La pregunta original tiene que desdoblarse en dos preguntas distintas, aunque complementarias:

a) ¿Cuál es la función de la lógica en la ciencia del derecho o jurisprudencia?, y

b) ¿Cuál es la función de la lógica en el derecho?

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Sin embargo, Kelsen debió tener una concepción implícita de esta distinción cuando escribió la obra que, en mi opinión, es la fundamental de toda su labor teórica: me refiero a la Teoría General del Estado, de 1925. Quien no ha estudiado esta obra en su integridad difícilmente podrá decir que conoce el pensamiento kelseniano y debo señalar que es una obra muy compleja y densa en su contenido. En ella no se contienen explícitamente las distinciones hechas anteriormente, las que desarrollará posteriormente bajo el influjo poderoso de la filosofía analítica y de la lógica simbólica, de la cual, por cierto, no era un conocedor.

Dice Kelsen en el prólogo de esta obra fundamental: «Ésta es la primera vez en la que mi doctrina aparece expuesta en forma acabada y sistemática»⁴. ¿En qué consiste este sistema de su doctrina? El propio Kelsen da la respuesta al afirmar: «Considero que mi misión consiste en desenvolver los objetos tratados hasta ahora bajo el nombre de ‘Teoría General del Estado’ partiendo de un principio fundamental único: la idea del Estado como orden coactivo de la conducta humana. En tanto que he logrado este propósito, paréceme que he establecido un sistema natural en lugar de uno artificial, y que en lugar de un complejo de cuestiones sólo externamente enlazadas entre sí, he creado una conexión real interior, y por tanto, verdaderamente sistemática»⁵. Es decir, intenta crear una doctrina sistemática sobre el derecho o el Estado. El sistema es el de la ciencia, no el del objeto de esta ciencia. Los principios que ordenan el conjunto de conocimientos sobre el Estado o el derecho son principios científicos, es decir, de la ciencia, no de las normas. El objeto es un conjunto de problemas históricamente planteados, no es un sistema. La Teoría del Estado sólo es posible como ciencia si se acepta que esta ciencia es «la unidad de un determinado complejo de problemas, tal como históricamente han venido desarrollándose»⁶.

Estos puntos de vista son el resultado de una gran cadena histórica de pensadores como Von Gerber, Laband y Jellinek, entre otros; Kelsen, heredero de un vasto corpus de ideas, reconoce que su método «estaba influido, más o menos consciente y consecuentemente, por la crítica kantiana de la razón: dualismo de ser y deber ser; sustitución de hipóstasis

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y postulados metafísicos por categorías trascendentales como condiciones de la experiencia; transformación de antítesis absolutas (por cualitativas y transistemáticas) en diferencias relativas, cuantitativas, intrasistemáticas; paso de la esfera subjetivista del psicologismo al ámbito de la validez lógica-objetiva: he aquí algunos momentos esenciales de este método y las directrices de mi labor teórica»⁷.

Con base en lo anterior, Kelsen construye su Teoría Pura del Derecho, que no es una teoría del derecho positivo a secas. Como afirma en la primera línea del libro que lleva ese título. Kelsen se encontraba afiliado a la doctrina kantiana de la ciencia y, por tanto, no podía ser la suya una ciencia de un objeto determinado -en el caso, el derecho- que tuviera una dimensión filosófica, pues ello contradiría los postulados fundamentales de la filosofía trascendental kantiana. Su única posibilidad era hacer una «teoría pura», una teoría trascendental del derecho, la cual sólo podría tener como objeto no al derecho positivo, sino a la ciencia del derecho positivo; de la misma manera que la crítica de la razón pura tenía como objeto no a los fenómenos naturales, sino a la ciencia newtoniana de la naturaleza. De esta manera, la Ciencia del Derecho se desdoblaba en dos disciplinas: la teoría dogmática o teoría positiva del derecho y la teoría general o teoría pura del derecho. Conforme a la terminología kantiana, ésta sería la lógica trascendental del derecho.

Weber, al cual podemos recurrir para explicitar la función de la jurisprudencia dogmática, dice: «Cuando se habla de ‘derecho’, ‘orden jurídico’, ‘preceptos jurídicos’, debe tenerse en cuenta de un modo particularmente riguroso la distinción entre la consideración jurídica y la sociológica. La primera se pregunta lo que idealmente vale como derecho. Esto es: ¿qué significación?, o, lo que es lo mismo, ¿qué sentido normativo lógicamente correcto debe corresponder a una formulación verbal que se presenta como norma jurídica? Por el contrario la última se pregunta lo que de hecho ocurre en una comunidad en razón de que existe la probabilidad de que los hombres que participan en la actividad comunitaria, sobre todo aquéllos que pueden influir considerablemente en esa actividad, consideran subjetivamente como válido un determinado orden y orientan por él su conducta práctica. La tarea de la Ciencia Jurídica (de modo más preciso la Jurídica-Dogmática) consiste en investigar el recto sentido de los preceptos cuyo contenido se presenta como

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un orden determinante de la conducta de un círculo de hombres, demarcado de alguna manera; es decir, de investigar las situaciones de hecho subsumidas en esos preceptos y el modo de su subsunción. Procede de tal suerte en esta tarea que, partiendo de su indiscutible validez empírica trata de determinar el sentido lógico de los preceptos singulares de todas clases, para ordenarlos en un sistema lógico sin contradicción. Este sistema constituye el ‘Orden Jurídico’ en el sentido jurídico de la palabra»⁸. Estas distinciones han venido a cuento para delimitar el ámbito de nuestras consideraciones. Kelsen construye su teoría con base en estos principios metodológicos, aunque siempre consideró como lógica lo que desde Aristóteles lleva ese nombre: la lógica formal; por tanto, el problema que deberemos considerar en esta plática es, en rigor, el de si la lógica formal tiene aplicación en el ámbito del derecho.

Si pensamos en la Teoría General del Derecho, resultará claro que la lógica desempeña en ella la misma función que en cualquier otra disciplina científica. No discutiremos, porque no nos corresponde hacerlo en esta plática, cuál es esta función; sin embargo, dependiendo del concepto que se tenga de la ciencia del derecho, se estaría en disposición de atribuir una función determinada a la lógica, si ese concepto determina, de alguna manera, el concepto del objeto de esa ciencia.

Con esto quiero decir que el concepto que se tenga de la ciencia del derecho puede llegar a determinar el concepto del objeto de la ciencia del derecho, es decir, el concepto del derecho.

Creo que la lógica no interviene en sentido alguno en la determinación del objeto de estudio de la jurisprudencia o ciencia del derecho. Ésta es una decisión metodológica o, si se quiere, preteorética. En cada ciencia hay la libertad de determinar su objeto de estudio de la manera que se estime pertinente, con la única condición de que se especifique con la máxima claridad posible. En la realización de este proyecto, dependiendo del concepto que se tenga del derecho, estaría implícita una determinada concepción de la función de la lógica del derecho. Esto lo veremos con mayor claridad más adelante.

Es claro que, en ocasiones, los objetos de estudio escogidos para una disciplina determinada, aunque tengan el mismo nombre, no constituyen por ello el mismo conjunto de problemas presentados para su solución.

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Uno de los motivos de la eterna discusión entre los partidarios del jus-naturalismo y los del jus-positivismo es que se considera que ambos discuten sobre los conceptos aplicables al mismo objeto, pero sostienen puntos de vista diferentes sobre él. Nada más erróneo. En general, los partidarios del derecho natural tienen una finalidad y un objeto de su disciplina que no coincide con los que tiene el partidario de una teoría jus-positivista. Lo que uno y otro entienden por derecho es algo totalmente distinto.

En muchas ocasiones, la definición del derecho o el concepto que de él se tenga es el que determina la aplicabilidad de la lógica al objeto de conocimiento de la ciencia o disciplina correspondiente.

Si se considera que el objeto de la ciencia del derecho está constituido por normas que se obtienen de una deducción de ciertos principios lógicos, o de otra índole, que pertenecen a la ciencia o a la filosofía del derecho, entonces la lógica tendrá una función particular constitutiva. Resulta, entonces, de una importancia central y fundamental la determinación de los principios supremos de esa disciplina, así como de las reglas de inferencia que se aplicarán a esos principios supremos, pues de ellos dependerán las normas que se considere integran el sistema normativo en cuestión.

Kelsen solamente tipifica dos tipos de órdenes normativos: los estáticos y los dinámicos.

Órdenes estáticos son aquéllos cuyas normas valen en virtud de su sustancia: porque su contenido tiene una cualidad inmediatamente evidente que les confiere validez. Y las normas reciben esta calificación por su contenido, debido al hecho de ser referibles a una norma fundamental, bajo cuyo contenido puede subsumirse el de las normas que integran el orden; como lo particular puede subsumirse bajo lo general. En estos órdenes estáticos, las normas que integran el orden son deducidas del contenido de la norma que se considera fundamental. Es estático porque la deducción, conforme a las concepciones tradicionales, no tiene carácter sintético sino fundamentalmente analítico: la norma fundamental, una vez postulada, consiste en un contenido determinado que se considera válido por el motivo que se quiera, y sólo por medio de deducciones, puramente lógicas, se obtiene el contenido de las normas que integran ese orden estático.

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Es de hacerse notar, de manera expresa, que entre la norma fundamental y las normas que integran el orden no se encuentra acto alguno de establecimiento de la norma dependiente. Simplemente se comparan los contenidos, por un lado de la norma fundamental y, por otro, de las normas dependientes y, si se determina que existe un procedimiento deductivo entre ambos, se considera que esas normas dependientes son parte integrante del sistema.

En cambio, en los órdenes dinámicos la norma fundamental no vale por su contenido, porque éste se considere bueno, justo, valioso, evidente por sí mismo, etc. La norma fundamental de un orden dinámico establece en su contenido los actos fundamentales a través de los cuales las normas que integrarán el orden han de ser creadas o producidas. Se trata de normas que, fundamentalmente, tienen carácter procesal, en el sentido de especificar los actos que se consideran creadores de otras normas y, claro está, los sujetos que realizan esos actos serán los órganos del orden en cuestión. Se trata, en resumen, de conjuntos de normas cuyo criterio de pertenencia al orden está determinado por la existencia de un acto de establecimiento de una norma dependiente, acto que se encuentra previsto en otra norma que, por este motivo, se considera como norma superior o determinante.

«El tipo dinámico», según afirma Kelsen, «se caracteriza porque la norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de normas, el facultamiento de una autoridad normadora o, lo que significa lo mismo, contiene una regla que determina cómo deben producirse las normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundamental⁹.

Es importante destacar, en estos conceptos, que la validez o existencia de la norma derivada depende, totalmente, de la existencia del acto productor establecido por la norma superior o fundante. Una norma es válida, en estos órdenes dinámicos, si -y sólo si- ha sido creada o establecida por un acto humano que tiene ese carácter creador porque otra norma así lo determina. Estos conceptos no excluyen la posibilidad de que el contenido de la norma fundante y el contenido de la norma dependiente puedan encontrarse en relaciones lógicas de diversa índole. Es posible, incluso, que el contenido de la norma dependiente sea deducible, con arreglo a ciertos principios lógicos, del contenido de la

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norma fundante. Sin embargo, debe enfatizarse que la norma dependiente no vale o existe por esta concordancia lógica con el contenido de la norma fundante, sino, solamente, porque ha sido creada de acuerdo con el procedimiento establecido por la norma fundante. No se excluye, evidentemente, que el contenido de la norma dependiente sea contradictorio con el contenido de la norma fundante y, sin embargo, sea una norma válida.

Existe una tercera posición, que es la representada por los autores argentinos Alchourrón y Bulygin; estos autores denominan a la concepción de los órdenes estáticos como «hylética», y a la concepción de los órdenes dinámicos como «expresiva». En el desenvolvimiento de la concepción expresiva, en mi opinión, llegan a una conclusión de carácter ecléctico o sincrético de ambas concepciones. Aunque sostienen la concepción expresiva y la mencionan con toda energía, definen a un sistema normativo como al «conjunto de todas las proposiciones que son consecuencia de las proposiciones explícitamente mandadas»¹⁰. Por ello, distinguen entre el conjunto A, al que consideran como formado por todas las proposiciones explícitamente mandadas, como la base axiomática del sistema y al sistema normativo B como al conjunto de todas las consecuencias de A. Aunque aceptan que en la concepción expresiva de las normas, éstas existen porque hay un acto de mandato que las establece, para afirmar el concepto de sistema normativo que comprende el conjunto de todas las consecuencias lógicas de las normas mandadas, tienen que echar mano del mandato implícito. Es decir, el sistema normativo, conforme a esta concepción, contiene normas que existen porque hay un acto de mandato cuyo contenido son esas normas, y normas deducidas de estas primeras que no contienen un mandato explícito, pero que se supone existen implícitamente. Cuando una determinada posición teórica tiene que echar mano de conceptos implícitos, o sea, utilizar ficciones, puede uno sospechar que algo se encuentra mal. En otros términos, las normas deducidas de las normas mandadas se consideran creadas por un mandato implícito. Por lo tanto, según Alchourrón y Bulygin, se presenta una combinación entre la concepción estática y la concepción dinámica de las normas, siguiendo la terminología usada por Kelsen.

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Creo que la combinación que intentan Alchourrón y Bulygin no es posible, teóricamente hablando. Conforme a la concepción expresiva o dinámica de las normas, una norma existe porque ha sido creada por el acto de un órgano jurídico. Por lo tanto, todas las normas que integran el orden tienen que ser normas positivas, es decir, normas creadas por actos orgánicos y no existe norma alguna, perteneciente al orden, que no haya sido creada por un acto orgánico. Si se considera que los contenidos deducidos de las normas positivas forman parte integrante del orden, entonces éste estará integrado por normas positivas y normas no positivas. Si a las normas positivas se les considera como axiomas o como la base axiomática del orden, se les desnaturaliza, pues se está proyectando, en esta concepción, una determinada imagen del proceder de una ciencia que contiene enunciados descriptivos. El orden estaría constituido por normas positivas y las normas deducidas no creadas por actos orgánicos.

Alguien podría argumentar que un orden positivo dinámico no debe contener necesariamente normas positivas dinámicas y que sería perfectamente posible la combinación de principios sustentada por Alchourrón y Bulygin. Sin embargo, esa posición nos lleva a las siguientes consecuencias:

La existencia de contradicciones entre las normas dependientes y las normas positivas. Con esto quiero decir lo siguiente: supongamos un conjunto A de normas positivas emitidas por Rex, el gobernante hipotético de Hart, al que también mencionan Alchourrón y Bulygin. De este conjunto de normas positivas A se deduce otro conjunto de contenidos normativos B. Sin embargo, como estamos dentro de un orden jurídico positivo, las normas integrantes del conjunto A determinan o establecen los órganos creadores de las normas dependientes y, en algún sentido, su contenido. Los órganos creadores de las normas de este orden jurídico emiten el conjunto de normas C a través de una sucesión de actos orgánicos. Si el conjunto C está en contradicción con todas y cada una de las normas del conjunto B, deducidas de las expedidas por Rex, es claro que sólo pueden considerarse como válidas las normas del conjunto C, aunque no son deducibles del conjunto A y, por tanto, pueden estar en contradicción también con él. Esto significa que son normas válidas las creadas por los órganos del Estado y no los contenidos deducidos del

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conjunto A. Las normas del conjunto B, como normas deducidas, no han sido creadas por actos orgánicos y, por tanto, no pueden tener su fundamento en un orden dinámico, porque en los órdenes dinámicos el fundamento de validez de una norma dependiente se encuentra en la norma fundante que establece los actos de creación de las normas dependientes. Estas mismas observaciones demuestran que, en un orden dinámico, pueden existir normas válidas, tanto fundantes como dependientes, que se encuentran en contradicción en virtud de que el acto de establecimiento de las normas dependientes no es un acto lógico deductivo, sino un acto de establecimiento, de producción. Esto es necesario afirmarlo y enfatizarlo, en virtud de que sólo así es explicable el conjunto de fenómenos que se presentan dentro de la jurisprudencia positiva o dogmática. Toda instancia de revisión de una norma dictada por un órgano del Estado tiende a la nulificación de la norma inferior o dependiente que se considera está en contradicción con la norma fundante. Expresado en otros términos, la multiplicidad de fenómenos jurídicos que se presenta ante los órganos jurisdiccionales del Estado pueden interpretarse como procedimientos tendientes a nulificar y, en algunos casos, a sustituir normas que se considera que se encuentran en contradicción con las normas fundantes que les otorgan validez. Esto supone que en los órdenes dinámicos se acepta explícitamente la existencia de normas contradictorias entre sí, siendo ambas válidas.

Las llamadas contradicciones normativas consisten fundamentalmente en contradicciones de los contenidos de las normas, pero ambas constituyen normas válidas. La contradicción entre los contenidos de dos normas no es determinante ni de su validez ni de su nulidad; puede una norma ser nulificada a pesar de que sea deducible de la norma fundante y, en el caso, ser sustituida por una norma contradictoria con la norma fundante que es, sin embargo, válida a pesar de la oposición lógica existente entre ambas normas.

Es claro que, como se ha dicho, dentro del orden dinámico, la contradicción entre la norma fundante y la dependiente no es establecida por mera deducción lógica, sino que es una decisión creada por un órgano del control de la regularidad; el resultado del ejercicio del control de la regularidad no necesariamente es la disolución de la contradicción entre la norma fundante y la norma dependiente, sino que puede consistir, incluso, en la derogación o nulificación de una norma dependiente

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congruente con la norma fundante y su sustitución por otra norma contradictoria con la norma fundante. De la discusión anterior podemos sacar las siguientes conclusiones:

1. Existen órdenes normativos estáticos y dinámicos.

2. Las normas de los órdenes estáticos existen o valen porque pueden ser deducidas lógicamente del contenido de la norma fundamental.

3. Las normas de un orden dinámico valen porque han sido creadas por un acto específico de producción o establecimiento previsto en la norma fundante o superior.

4. No es posible la posición ecléctica de las dos posturas anteriores.

5. Las contradicciones lógicas existentes entre los contenidos de normas positivas no implican, necesariamente, la inexistencia o invalidez de una de las normas en contradicción. Dos normas contradictorias en un orden dinámico pueden ser válidas simultáneamente.

Las normas de un orden dinámico, aunque mantienen relaciones lógicas entre sí, consideradas desde un punto puramente semántico no constituyen, en conjunto, un sistema. Alchourrón y Bulygin tienen una afirmación que yo suscribo íntegramente: «así como no hay relaciones lógicas entre hechos, así no hay espacio para una lógica de las normas»¹¹. Aunque el conjunto de normas positivas se formulan, general y primordialmente, de manera lingüística, no por ello, necesariamente, tienen una estructura lógica. A las normas positivas debemos considerarlas como un conjunto de problemas a explicar en su operancia y funcionamiento, pero no podemos considerarlas como una estructura sistemática regida por leyes lógicas.

Sin embargo, es necesario observar que, históricamente, han sido desarrolladas una pluralidad enorme de lógicas deónticas y que se ha hecho un esfuerzo gigantesco para clasificar todos los métodos y procedimientos lógicos que los juristas utilizan para la producción y fundamentación de las normas que los Tribunales crean fundamentalmente en

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forma de sentencias y resoluciones judiciales. No cabe duda de que estos órganos estatales realizan grandes esfuerzos por fundamentar, de una manera lógica, implícita o explícitamente, el contenido de sus resoluciones. Ésta es una labor muy loable e importante. Sin embargo, a pesar de todos estos esfuerzos permanece un hecho incontrovertible: la norma creada vale porque existe un acto orgánico que la establece, no por su corrección lógica. Es una experiencia cotidiana encontrar multiplicidad de normas positivas que se encuentran en contradicción lógica o, por lo menos, que no son deducibles de las normas fundantes y, sin embargo, son normas válidas por el hecho de haber sido creadas siguiendo el procedimiento establecido en la norma superior o fundante.

Considero que esta característica dinámica de las normas jurídicas deriva, fundamentalmente, del hecho de que los elementos pragmáticos que se encuentran presentes en una situación en donde un sujeto determinado emite una norma obligatoria a otro sujeto, son representados, internamente, dentro de la expresión lingüística que contiene la norma creada. Si un órgano determinado emite un mandato a un súbdito, exigiéndole el pago de una determinada cantidad de dinero, la expresión lingüística del órgano puede ser tan escueta como la siguiente: «págame mil pesos». Difícilmente un jurista consideraría que tal expresión lingüística constituye una norma completa. La formulación de la norma completa entrañaría la introducción o internalización de los elementos pragmáticos que se encuentran en la situación de mandato en la expresión lingüística y el establecimiento de las reglas fundamentales que relacionen los elementos pragmáticos introducidos y el modo de comportarse unos con respecto a los otros. Creo que las definiciones de los conceptos jurídicos fundamentales expresan, de manera muy esquemática, la operancia efectiva de los elementos pragmáticos que han sido introducidos dentro de la expresión lingüística de mérito. No desarrollaré más este tema, pero con esto podemos afirmar que la introducción de los elementos pragmáticos que se encuentran presentes en la emisión de un mandato coactivo, en la expresión lingüística de una norma, ha producido la ilusión de que las reglas de deducción que se dan con base en este proceso de semantización, pueden representar lo que, de hecho, acontece en las relaciones de carácter social.

Considero que los procesos de motivación recíprocos entre dos sujetos, de los cuales uno es el órgano emisor de la norma y el otro

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el destinatario de la misma, se encuentran semánticamente representados por algunas expresiones lingüísticas peculiares de las normas positivas. Las reglas de deducción que se presenten, tomando a estos operadores lingüísticos representativos de elementos pragmáticos, produce la ilusión de que pueden crearse normas dependientes con base en puras reglas de deducción.

Esta ilusión conduce al error funesto de la posición hegeliana que afirma que por ser algo racional es, por ello, real y que si es real, entonces también es racional. Nosotros partimos de la tesis contraria: el objeto de conocimiento es determinado por el punto de vista de una específica disciplina que organiza un determinado conjunto de problemas históricamente planteados de un modo más o menos sistemático, sin que con ello se cometa la falacia de que esta sistematización teórica, de carácter lógico, se encuentre ya implícita o dentro del objeto de conocimiento.

Por otra parte, quisiera destacar una consecuencia que se presentaría si se considerara que el derecho, como objeto de conocimiento, es racional o lógico, o que se encuentra regido por leyes lógicas. La consecuencia que quiero resaltar es que esta tesis hace imposible y superflua la sociología del derecho. Según la clásica concepción weberiana, la sociología del derecho tiene por objeto conocer las causas que determinan la emisión o creación de una norma y determinar las consecuencias que se producirán por ejecución o cumplimiento. Afirmo que la sociología del derecho sería superflua porque las causas se reducirían a premisas y la relación causal se convertiría en un proceso deductivo, con lo cual sólo necesitaríamos un programa lo suficientemente poderoso y una máquina potente de inteligencia artificial para crear el mundo jurídico a golpe de deducción. Las normas creadas por procedimientos puramente lógicos no podrían ser objeto de estudio de la sociología, porque no existiría el acto humano creador de la norma que pudiera ser analizado causalmente. De la misma manera, si se considera al derecho formado tanto por normas positivas como por normas deducidas, la sociología del derecho sería imposible como ciencia en relación con estas últimas. No es posible analizar causalmente una norma, si ésta es contemplada exclusivamente como un puro contenido significativo, sólo como pura significación semántica. La sociología sólo puede operar como ciencia si tiene como materia de su estudio actos humanos, conducta humana significativa. No puede existir una sociología de la geometría

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o del teorema de Pitágoras, pero sí del acto de enseñar el teorema o del acto de aplicarlo.

El acto es el acto y el enunciado mismo, aunque creado por un acto de habla, no es el acto. Tampoco es su producto, aunque esta metáfora del acto y su producto puede ser de alguna importancia aclarativa. El enunciado mismo, la norma misma, etc., es el remanente de un proceso de abstracción del acto de habla completa. Consiste este procedimiento en hacer un corte que separe, de todos los elementos que pueden encontrarse en un acto de habla, aquéllos que constituyen estrictamente modalidades de palabras. Por ellos, según la concepción expresiva o dinámica de las normas, no es posible una consideración puramente semántica de éstas. La grandeza de Kelsen en este sentido consistió en haber introducido, dentro de la semántica de las normas, los elementos pragmáticos de su creación, logrando así el concepto de un orden dinámico de normas.

Nos importa destacar en relación con lo que ha venido expresándose que existe, sociológicamente hablando, una función muy importante de la aplicación de las leyes lógicas para fundamentar las normas creadas por actos humanos. Dice Weber que la dominación racional «descansa en la creencia, en la legalidad de organizaciones estatuidas y de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad»¹². Más explícitamente, afirma que la dominación legal, es decir, la dominación que se ejerce moderadamente con base en un orden jurídico, descansa en las siguientes ideas:

1. Que todo derecho puede ser estatuido de modo racional.

2. Que todo derecho, según su esencia, es un cosmos de reglas abstractas, por lo general estatuidas intencionalmente.

3. Que el soberano legal típico, la persona puesta a la cabeza, en tanto que ordena, manda, por su parte obedece al orden impersonal por el que orienta sus disposiciones. Existe la idea de que los miembros de la asociación, en tanto que obedecen al soberano, no lo hacen por atención a su persona, como en el caso de la dominación carismática, sino que obedecen a aquel orden impersonal y que sólo están obligados a la

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obediencia dentro de la competencia limitada, racional y objetiva otorgada a él por dicho orden.

4. Que el que obedece sólo lo hace en cuanto miembro de la asociación y sólo obedece al derecho.

Lo anterior significa que los miembros de una comunidad legal orientan su conducta conforme a las normas jurídicas del orden normativo en cuestión y que, en principio, el contenido de las normas de dicho orden se obtienen siguiendo algún tipo de reglas lógicas, o aparentemente lógicas. Los razonamientos que, de hecho, se siguen en el proceso de dar contenido a las normas inferiores son, más o menos, informales, y no siempre de carácter estrictamente lógico, como son las reglas que nos pueden proporcionar cualquiera de los sistemas de lógica deóntica que, hoy por hoy, proliferan de manera asombrosamente exuberante.

Las formaciones verbales normativas que se dejan deducir de otras formaciones verbales tomadas como premisas, en un orden en donde impera el criterio de legitimidad de una dominación de tipo legal-racional, son aquéllas que podemos encontrar con mayor probabilidad. Si se pudiera establecer un sistema inteligente que lograra deducir todas las normas de un orden a partir de algunas formaciones verbales que se considerara como las fundamentales y, el criterio de legitimidad, fuera del tipo de la dominación legal lógica, entonces habríamos alcanzado un grado enorme de seguridad jurídica, pero con ello no se habría abandonado el criterio que se sostiene en este trabajo: la norma vale porque ha sido creada por un órgano específico dentro del ámbito de sus facultades y, en general, teniendo un contenido que de modo general se ajusta al contenido de esas normas fundamentales; lo decisivo, en consecuencia, es el acto de su establecimiento.

Es claro que la lectura de la obra de Weber, o de cualquier otro sociólogo del derecho, nos lleva a la conclusión ineludible de que no todos los órdenes normativos jurídicos tienen este criterio de legitimidad proporcionado por la lógica. Se trata, sin embargo, de órdenes normativos con idéntica pretensión de validez que el que hemos reseñado, aunque el contenido de las normas dependientes no sea extraído lógicamente del contenido de estas normas fundantes. Los contenidos deducidos de las normas fundantes constituyen, tan sólo, proposiciones

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teóricas realizadas por los estudiosos del derecho para ser incorporadas como contenido de normas positivas por los órganos creadores de las normas dependientes, pero no constituyen norma positiva alguna previa al acto legislativo.

Por otra parte, los derechos positivos están estructurados de tal manera que podemos inferir, con cierta seguridad, que lo que se considera más común y probable es la existencia de contradicciones entre las normas y no la congruencia entre ellas, como tuve oportunidad de señalarlo, de manera breve, anteriormente. El control de la regularidad de las normas inferiores, ya sea respecto a la Ley o a la Constitución, por medio de las más diversas instituciones jurisdiccionales, es la prueba más patente de la posible existencia de contradicciones entre normas inferiores con las normas fundantes de éstas. Toda instancia judicial puede ser considerada como un procedimiento establecido para que se decida la existencia o la no existencia de una contradicción entre una norma general o particular y otra u otras normas con relación a las cuales se ejerce el control de la regularidad.

Una última observación. La posición que intenta considerar como norma dependiente aquélla que puede deducirse lógicamente de otras normas que se consideran como premisas, satisface una necesidad muy profunda de los seres humanos: la necesidad de seguridad; por ello, es muy probable que esta posición perdure durante mucho tiempo a pesar de hechos notorios que hablan en su contra. En esta posición, se parte del supuesto de que la norma fundante es algo dado, a la manera como la metafísica supone que los objetos están dados, constituidos de antemano, con estructuras y procesos existentes en sí mismos, y que la única tarea del conocimiento es la de descubrir y describir lo más exactamente posible esas estructuras y procesos. Este concepto cumple una función psicológica parecida a la que cumplen las religiones al postular la existencia de un Dios protector y amoroso, como un padre: la de crear seguridad y confianza y evitar el producto sentimental del hecho de sabernos capaces de producir, por ignorancia, un caos, posible en el caso de que actuemos o dejemos de actuar. La consideración de que la expresión verbal que contiene una norma tiene un sentido único y fijo, per se, que es la voluntad del legislador, o del pueblo, o de la Constitución, o es manifestación directa de la justicia, de la equidad o de cualquier otro valor, etc., es paralela a la consideración metafísica antes señalada, cuyo

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fin es el de poseer algo seguro y firme que otorgue sentido a la existencia y alejar lo aleatorio. El legislador y su voluntad, su deseo y pensamiento, es algo que hay que invocar para conocer cuál es el sentido de la norma. La lógica se convierte en un órgano, es un instrumento de esta concepción tradicional y conservadora, plagada de elementos metafísicos, ya que el derecho, todo el derecho, se contiene en las normas legales que ha emitido el constituyente, sapientísimo Dios Padre, o el legislador, sabio Dios Hijo, y lo demás es mera ejecución, realización de una voluntad superior previamente fijada en fórmulas generales que regulan, infaliblemente, el curso de la vida humana. Los demás actos y normas sólo desarrollan el plan trazado por los legisladores creadores de un mundo sui generis: el del derecho; lo demás es mera y simple y plana y desleída y subordinada ejecución, sin dimensión creadora alguna. Esto no es correcto. Todo método de interpretación admite una consideración metafísica o una consideración creadora y dinámica.

Debemos tener cuidado de no utilizar a la lógica de esta manera conservadora y cuasi religiosa. Mucho se ha discutido sobre si es posible una lógica que incremente el contenido de las premisas en las conclusiones, de manera que no sea solamente analítica. En principio, esto es negado por la generalidad de los autores. Si tienen razón, entonces las normas deducidas no regulan de manera nueva la conducta humana, ni tienen función creadora alguna distinta del contenido de la norma fundante. Todo el derecho estaría contenido en la norma general.

Alchourrón y Bulygin han manifestado que algunos autores consideran que tal posición de la lógica es irracional. Habrá que discutir el sentido de la expresión «irracional». No creo que sea irracional una posición que, sin cerrar los ojos a los hechos desagradables, describe el modo cómo, de hecho, opera el mundo del derecho. No puede sensatamente afirmarse que el derecho constituya un sistema lógico. La afirmación en este sentido es, muy probablemente, la expresión de un deseo o la creencia en un mito.